WhatsApp in der Kundenkommunikation: Was ist erlaubt und was nicht?

In der Kundenkommunikation hat sich WhatsApp längst etabliert. Doch worauf müssen Unternehmen beim Einsatz des Messengers achten? Wir haben bei einer Rechtsanwältin nachgefragt und die wichtigsten Fragen geklärt.

WhatsApp hat spätestens 2017 den Durchbruch als Marketing- und Kommunikationskanal gefeiert. Die Vorteile des Messengers liegen auf der Hand: Die Verbreitung in der deutschen Bevölkerung ist gigantisch, die Aufmerksamkeit einer verschickten Nachricht besonders hoch, da sie in der Regel auf dem Sperrbildschirm des Nutzers landet.

Doch worauf müssen Unternehmen achten, wenn sie WhatsApp in der Kundenkommunikation einsetzen wollen? Was ist erlaubt? Was ist verboten und was sagt eigentlich die deutsche Rechtsprechung dazu?

Um all diese Fragen zu klären, haben wir uns mit Kathrin Schürmann zum Interview getroffen. Sie ist Rechtsanwältin und Partnerin der Kanzlei „Schürmann Wolschendorf Dreyer“. Ihr Spezialgebiet ist das gesamte Marketing mit Fokus auf Wettbewerbs- und Datenschutzrecht.

BASIC thinking: Kathrin, von der lokalen Sparkasse bis zum internationalen Medienunternehmen: WhatsApp ist in Deutschland als Marketing- und Kommunikationskanal angekommen. Ist die Nutzung in dieser Form legal?

Kathrin Schürmann: „Legal“ beschreibt ja vor allem die Rechtmäßigkeit einer Nutzung. Dabei denkt man zunächst automatisch an Gesetze. Aber die „Legalität“ oder ihr Fehlen beginnen bei der Nutzung von WhatsApp als Marketing- und Kommunikationskanal, bereits einen Schritt früher. Sie richtet sich nämlich primär nach den Nutzungsbedingungen (AGB) und Datenschutzrichtlinien von WhatsApp selbst.

Darin heißt es „Nachrichten, die du erhältst, die Marketing enthalten, könnten Angebote zu etwas enthalten, das dich interessiert. Wir möchten nicht, dass du das Gefühl hast Spam zu erhalten“. Sinngemäß bedeutet das, dass die kommerzielle Nutzung von WhatsApp grundsätzlich zulässig ist, solange der Nutzer dabei nicht das Gefühl (!) hat Spam zu erhalten.

Das klingt sehr vage.

Grundsätzlich behält sich WhatsApp mit dieser Formulierung aber zugleich vor die kommerzielle Nutzung von einer Gegenleistung abhängig zu machen. Auch Spam scheint nach dieser Formulierung mithin zulässig sein zu können. Jedenfalls folgt aus ihr, dass Spam immer dann ausscheidet, wenn der Kontakt zuerst vom Kunden ausgeht und auch jederzeit wieder vom Kunden beendet werden kann.

Die Nutzungsbedingungen von WhatsApp sind dabei zum Beispiel anders ausgestaltet als diejenigen des Facebook Messengers, die überhaupt keine Nutzungsbeschränkungen enthalten und damit gerade auch ungehindert der kommerziellen Nutzung offenstehen sollen.

Zudem gibt es auch Messenger-Dienste wie Viber, die die kommerzielle Nutzung generell verbieten. Noch im Jahr 2016 waren die Nutzungsbedingungen von WhatsApp ähnlich ausgestaltet. Die Frage nach der „Legalität“ unterliegt also aktuell einem Wandel.

Kann der Einsatz von WhatsApp auch strafrechtliche Konsequenzen haben?

Der Verstoß gegen die Nutzungsbedingungen von WhatsApp kann allerdings auch einen Gesetzesverstoß begründen, da die Nutzungsbedingungen eine Lizenzgewährung seitens WhatsApp, deren Inhalt auf eine bestimmte Art der Nutzung beschränkt oder eben von einer Gegenleistung abhängig gemacht werden kann, möglich erscheinen lassen.

Diese Lizenz wäre dann Voraussetzung für eine legale Nutzung zu kommerziellen Zwecken. Eine Überschreitung der Grenzen der Lizenz kann dann einen Verstoß gegen das Urheberrecht begründen. Dieser kann sogar strafrechtliche Konsequenzen haben und damit im wahrsten Sinne des Wortes „illegal“ sein.

Daneben gibt es gesetzliche Grundlagen, die allerdings noch einiger Anpassung bedürfen. So ist es fraglich, wie der vor allem in Fällen der Vertragskommunikation – zum Beispiel bei Reklamationen – geltenden Pflicht der „Grundsätze zur ordnungsgemäßen Führung und Aufbewahrung von Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen in elektronischer Form sowie zum Datenzugriff“ (GoBD) nachzukommen ist.

Was bedeutet das konkret?

Danach müssen alle Unternehmen alle versendeten Dokumente „für 10 Jahre dauerhaft, manipulationssicher und jederzeit verfügbar“ speichern. WhatsApp wird daran kein Interesse haben, die Unternehmen, die WhatsApp zur Kundenkommunikation nutzen, können diese Anforderung nur schwerlich umsetzen.

Wie könnte eine Lösung für dieses Problem aussehen?

Eine mögliche Form der Umsetzung könnte aber darin bestehen, den Kunden darauf hinzuweisen, dass er die Chatverläufe manuell exportieren und in Cloud-Systemen zwischenspeichern kann.

Auch das Unternehmen könnte nach Einwilligung des Kunden oder aufgrund fehlender anderweitiger Möglichkeit eine solche Zwischenspeicherung in Erwägung ziehen. Unternehmen würden von dieser Möglichkeit auch aus Beweissicherungsgründen profitieren. Bei Einbeziehung von Drittdienstleistern wie Whappodo können diese die Zwischenspeicherung zudem leichter vornehmen.

Im Mai 2018 tritt die neue Datenschutzgrundverordnung (DSVGO) in Europa in Kraft. Ändert sich dadurch etwas?

Datenschutzrechtlich gilt sowohl nach dem bisher geltenden Bundesdatenschutzgesetz als auch nach der am 25. Mai 2018 in Kraft tretenden EU-Datenschutzgrundverordnung, dass eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten – wie Name, Adresse, Telefonnummer – grundsätzlich nicht erlaubt ist.

Damit bedarf es zur Nutzung von WhatsApp für Zwecke der Kundenkommunikation einer Rechtsgrundlage. Diese kann vor allem in einem Gesetz, der Einwilligung des Betroffenen (Art. 6 Abs.1a DSGVO) oder darin bestehen, dass die Interessen des werbenden Unternehmens im Einzelfall diejenigen des Betroffenen überwiegen (Art 6 Abs.1f DSGVO).

Einer der wesentlichen Unterschiede zwischen der bisherigen Rechtslage nach dem Bundesdatenschutzgesetz und der Rechtslage ab Mai 2018 besteht darin, dass die DSGVO die Direktwerbung ausdrücklich als berechtigtes Interesse des Unternehmens anerkennt.

Damit dürfte die Interessenabwägung ab Mai 2018 noch eher zu Gunsten des werbenden Unternehmens ausfallen, das WhatsApp damit auch ohne Einwilligung des Kunden noch eher legal zur Kundenkommunikation nutzen kann.

Um nach der DSGVO „legal“ zu sein, muss die Nutzung von WhatsApp und die damit verbundene Verarbeitung personenbezogener Daten dabei allerdings erhöhten Transparenz- und Informationsanforderungen unterworfen werden. Insbesondere muss der Nutzer in einer klaren, einfachen und verständlichen Sprache über seine Rechte – wie zum Beispiel sein Widerspruchsrecht – aufgeklärt werden.

Klärt die DSVGO alle Fragen rund um die Nutzung von WhatsApp in der Kundenkommunikation?

Noch nicht abschließend geklärt, ist bisher die Frage, wie die Tatsache zu bewerten ist, dass bei der Nutzung von WhatsApp zur Kundenkommunikation Daten des Kunden in die USA transferiert werden, die aus Sicht des deutschen und europäischen Datenschutzrechtes als nicht-sicheres Drittland gelten.

Hier bleibt die weitere Rechtsentwicklung abzuwarten, die gerade angesichts aktueller Entwicklungen in der amerikanischen Politik erheblichen Einfluss auf die Frage nach der „legalen“ Nutzung von WhatsApp für die Kundenkommunikation haben wird.

Sollen die Daten des Kunden nur pseudonymisiert benutzt werden, bietet Paragraph 15 Absatz 3 des Telekommunikationsgesetzes bereits eine gesetzliche Erlaubnisgrundlage zur Nutzung von WhatsApp für Zwecke der Kundenkommunikation.

Wie könnte eine solche Pseudonymisierung umgesetzt werden?

Das ist fraglich, zumal WhatsApp-Nachrichten immer mit dem Übersenden der Telefonnummer einhergehen und gerade diese Metadaten einer Pseudonymisierung entgegenstehen können.

In Betracht kommt hier die Zwischenschaltung von Dritt-Unternehmen, welche die Telefonnummer und weitere Metadaten auf sicheren Servern zwischenlagern und die ausgesonderte Kommunikation – also den Chat – über die WhatsApp-Server weiterleiten und somit einer Identifizierung des Nutzers entgegenstehen. Dabei ist der Nutzer auf sein Widerspruchsrecht zu verweisen. Dienste wie Whappodo gelten hier als sichere Anbieter.

Gibt es auch noch eine wettbewerbsrechtliche Perspektive?

Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist zu berücksichtigen, dass WhatsApp-Nachrichten wie elektronische Post – also wie E-Mails – eingeordnet werden. Ein Gesetzesverstoß droht also vor allem wegen Verstoßes gegen das Verbot unzumutbarer Belästigung gemäß Paragraph 7 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.

Um dies zu verhindern ist vorab die Einwilligung des Betroffenen einzuholen. Zudem darf die Identität des Absenders nicht verschleiert werden und eine Möglichkeit für Widersprüche muss immer offengehalten werden.

Worauf muss ich rechtlich achten, wenn ich meinen eigenen Service aufsetzen möchte?

Setzt man einen eigenen Service auf, so ist natürlich zuerst darauf zu achten, dass die Nutzung weder gegen die AGB von WhatsApp noch gegen die gesetzlichen Grundlagen verstößt. Am einfachsten ist dieses Ziel zu erreichen, indem man zunächst die Genehmigung von WhatsApp einholt und sodann die Einwilligung des Nutzers.

Zudem ist es wichtig, dass alle Mitarbeiter, die per WhatsApp mit oder in Bezug auf Kunden kommunizieren, ebenso wie die Kunden selbst die neueste Version von WhatsApp nutzen. Nur dann ist nämlich gewährleistet, dass Unternehmen dem Aspekt der Datensicherheit mittels End-to-End Verschlüsselung ausreichend gewährleisten.

Kunden sollten dabei darauf hingewiesen werden, dass sie ebenfalls die neueste Version von WhatsApp benötigen. Dieser Hinweis sollte dokumentiert werden, um sich in möglichen Haftungsprozessen abzusichern. Aufgrund der hohen Bußgelddrohungen, die mit der ab Mai 2018 geltenden DSGVO einhergehen, ist dieser Hinweis von großer Bedeutung.

Und was muss ich unbedingt vermeiden?

Bezüglich der Einholung der Einwilligung beim Nutzer ist darauf zu achten, dass dieser zu diesem Zweck nicht unaufgefordert über WhatsApp kontaktiert wird. Zu empfehlen ist, die Einholung der Einwilligung außerhalb von WhatsApp beispielsweise auf der Homepage des Unternehmens oder direkt bei Vertragsschluss einzuholen.

Zudem kann dem Kunden die Möglichkeit eingeräumt werden durch Eigeninitiative die Einwilligung zu erteilen, etwa indem er selbst eine Nachricht mit „Start“ an die Nummer des Unternehmens per WhatsApp sendet.

Der damit eingeräumten Opt-In-Möglichkeit muss eine Opt-Out-Möglichkeit derart korrespondieren, dass die Möglichkeit gewährt wird durch eine Nachricht mit „Stop“ die Kommunikation zu beenden. Zudem muss die Einwilligung des Kunden sich auf einen genauen, konkreten Zweck – zum Beispiel aktuelle Angebote – und nicht allgemein auf Marketing-Zwecke beziehen.

Inwiefern sind meine Mitarbeiter davon betroffen, wenn ich WhatsApp in der Kundenkommunikation nutze?

Aus arbeitsrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass die Nutzung von WhatsApp in der Regel gesonderten innerbetrieblichen Nutzungsregeln unterworfen werden sollte. Dies kann in Form einer WhatsApp-Policy, vertraglicher Vereinbarung oder in einer anderen Form geschehen.

Zum einen sollten Mitarbeiter über die datenschutz- und wettbewerbsrechtlichen Voraussetzungen geschult werden, zum anderen sind auch genaue Vorgaben zur Abgrenzung von privaten und nicht privaten Nutzung von WhatsApp zu machen.

Unter Umständen kann auch die Notwendigkeit bestehen den Betriebsrat zu beteiligen, etwa weil man WhatsApp als ein zur Überwachung der Mitarbeiter taugliches Tool einordnen könnte.

Gibt es bereits Urteile zur Messenger-Kommunikation?

Es gibt bisher keine Urteile, die sich unmittelbar auf die Messenger-Kommunikation zu Marketingzwecken oder zur Kundenkommunikation beziehen. Allerdings entschied ein unterinstanzliches Gericht –genauer das Amtsgericht Bad Hersfeld – im Frühjahr zu möglichen Rechtsverletzungen bei der privaten Nutzung von WhatsApp.

Die dort genannten Grundsätze lassen sich auch auf die kommerzielle Nutzung übertragen. Dabei ist zu erwähnen, dass es bisher unklar ist, ob sich diese Rechtsprechung verfestigen wird.

Daneben gibt es auch Urteile zur Nutzung von Facebook für quasi-werbliche Zwecke. Aus ihnen lassen sich ebenfalls gewisse Rückschlüsse auf die Nutzung von WhatsApp für Zwecke der Kundenkommunikation ziehen.

Wenn ich mir der rechtlichen Risiken bewusst bin und diese eingehen möchte, habe ich zwei Möglichkeiten. Die erste Variante: Ich kaufe selbst Sim-Karten und verschicke die Nachrichten händisch. Verstößt das gegen Gesetze?

Für diese Art der WhatsApp-Nutzung gelten die oben beschriebenen Grundsätze der Einwilligung, Interessenabwägung und unter Umständen technischen Präparation der Geräte um nicht gemäß Paragraph 823 BGB schadensersatzpflichtig zu werden.

Die zweite Option sind Messenger-Services wie Whappodo oder Whatsbroadcast. Diese greifen auf Schnittstellen zu. Widerspricht das den AGB von WhatsApp?

Grundsätzlich widerspricht die Nutzung dieser Messenger-Services nicht den AGB von WhatsApp, solange WhatsApp diese AGB nicht konkretisiert und die Nutzung von WhatsApp durch Drittdienstanbieter etwa von einer Gegenleistung abhängig macht.

Die Nutzung dieser Services kann aktuell sogar rechtlich vorteilhaft sein. Sie verwalten in der Regel Opt-Ins und Telefonnummern in speziellen Listen. Das ermöglicht ein gezieltes Versenden von Nachrichten und senkt zudem die Wahrscheinlichkeit einer Einordnung als Spam.

Gibt es Unterschiede zwischen Whappodo und Whatsbroadcast?

Whappodo anonymisiert dabei die Daten der Kunden. So wird etwa deren Telefonnummer auf den Servern von Whappodo nicht angezeigt, sodass die datenschutzrechtlichen Anforderungen an die Anonymisierung oder Pseudonymisierung von Metadaten erfüllt werden.

Dies dürfte auch und gerade dem Unternehmensinteresse von WhatsApp entsprechen. Dessen Verantwortungsbereich ist durch Öffnung der Schnittstellen, die Whappodo nutzt, ebenfalls betroffen. Damit erscheint eine Haftung für datenschutzrechtliche Verstöße möglich.

Und Whatsbroadcast?

Whatsbroadcast verfügt über ein anderes Geschäftsmodell. Als sogennanter Auftragsdatenverarbeiter ist es den konkreten Weisungen des werbenden Unternehmens unterworfen.

Demgemäß ist das werbende Unternehmen selbst für die Einholung von Einwilligungen beziehungsweise Opt-Ins, Anonymisierung etc. verantwortlich und spricht demgemäß konkrete Weisungen an Whatsbroadcast aus, für deren Nicht-Einhaltung das werbende Unternehmen dem Nutzer gegenüber selbst haftet. Auch dieses Modell wiederspricht aktuell nicht den AGB von WhatsApp.

WhatsApp selbst arbeitet sehr intensiv an Businessfunktionen. Gehst du davon aus, dass sich WhatsApp für Unternehmen öffnet?

Ja, davon gehe ich aus. Facebook als Mutterkonzern von WhatsApp kann auf diesem Wege seine 19 Milliarden-Dollar-Investition refinanzieren. Aktuell läuft in Indien eine Testphase für das Modell „WhatsApp for Business“. Das ermöglicht es Kleinunternehmen mit weniger als zehn Mitarbeitern, WhatsApp für Geschäftszwecke zu nutzen.

Sollte dieses Modell Erfolg haben, ist mit einer Ausdehnung auf die Märkte anderer Schwellenländer zu rechnen. Die Kommerzialisierung dieses Modells wäre der nächste logische Schritt.

Was passiert in diesem Fall mit Drittdienstleistern?

Sollte WhatsApp eigene Wege bezüglich Angeboten von Kundenkommunikation für Unternehmen gehen, so würde es vermutlich die Schnittstellen zu CRM-System schließen, die Drittdienstleister aktuell nutzen. Deren Geschäftsmodell wäre damit eine wesentliche Grundlage entzogen.

Auf welche Strategie würdest du in der Unternehmenskommunikation setzen?

In jedem Fall sollten Kunden die Möglichkeit haben, selbst einen Kontakt mittels WhatsApp zum Unternehmen herzustellen. Primär für Service-Anfragen kann dies für Kunden sehr effizient und zeitgemäß sein.

Erste Hotels verwenden den Facebook-Messenger, um die Rezeption zu erreichen. Allerdings kann es dabei zu Wartezeiten kommen. Diese Probleme können mit einer gezielten WhatsApp-Nutzung umgangen werden.

Angesichts der aktuellen Tendenzen in der Rechtsprechung ist es sehr wichtig, alle Möglichkeiten wahrzunehmen um den Anforderungen von Datenschutz-, Wettbewerbs- und Urheberrecht gerecht zu werden.

Solange keine technischen Antworten auf aktuelle Herausforderungen insbesondere im Bereich des Datenschutzes vorliegen, müssen Unternehmen dabei vorsichtig agieren und alle Schritte genau dokumentieren. Das Einholen einer Einwilligung stellt nach wie vor den sichersten Weg hierzu dar.

Vielen Dank für das interessante Gespräch, Kathrin.

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